互聯(lián)網(wǎng)職業(yè)“二選一”行為頻發(fā) 專家：現(xiàn)行規(guī)則不足以解決問題

一個值得警覺的現(xiàn)象是互聯(lián)網(wǎng)時代渠道競賽進入白熱化，約束買賣行為(俗稱“二選一”)也日趨常態(tài)化，并呈現(xiàn)晉級態(tài)勢。

在近日舉行的“電子商務(wù)范疇顧客權(quán)益保護與競賽次序問題研討會”上，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長、浙江省法學(xué)會競賽法研討會會長、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員王健教授表達了上述擔(dān)憂。在他看來，“二選一”正呈現(xiàn)出三大趨勢：一是從會集促銷期間開展到非促銷期間，二是從小規(guī)模開展到大規(guī)模，三是從揭露到蔭蔽。

多位專家指出，“容納審慎”監(jiān)管不是放任不論，約束買賣行為違背了公平競賽的商場準則，阻止、

排除了互聯(lián)網(wǎng)渠道的競賽和經(jīng)營者的競賽，危害了顧客的利益，外部監(jiān)管的介入勢在必行。

約束買賣阻止實體經(jīng)濟開展

互聯(lián)網(wǎng)職業(yè)的“二選一”現(xiàn)象愈演愈烈。今年6·18電商大促期間，家電企業(yè)格蘭仕引發(fā)的“二選一”風(fēng)云引發(fā)業(yè)內(nèi)廣泛重視�！岸�選一”再度成為法學(xué)界熱議的論題。

王健指出，約束買賣的手法正日益復(fù)雜化，如渠道會經(jīng)過屏蔽店肆、搜索降權(quán)等技能干擾來約束買賣，甚至?xí)�進步商家在競賽渠道上售價等變相約束買賣。

上海財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟法與社會法研討中心主任王全興教授則分析指出“互聯(lián)網(wǎng)+”能帶動實體經(jīng)濟的開展，可是現(xiàn)在在互聯(lián)網(wǎng)職業(yè)頻頻發(fā)作“二選一”行為，不只不利于實體經(jīng)濟的開展，長時刻來看反而還會阻止其開展，甚至?xí)�不利于穩(wěn)定工作。

“從現(xiàn)在揭露的資料來看，約束買賣行為大都有單獨強制的特色，自愿達成的并不多見�！蓖踅≌f，現(xiàn)在有觀念以為，單獨協(xié)議是渠道的自治權(quán)，但由于現(xiàn)在渠道既是企業(yè)也是商場，因而渠道自治權(quán)要有極限，逾越一定極限就要呼喚監(jiān)管力量的介入。

國務(wù)院辦公廳近期發(fā)布《關(guān)于促進渠道經(jīng)濟標準健康開展的指導(dǎo)定見》(以下簡稱《定見》),《定見》明確提出，“擬定出臺網(wǎng)絡(luò)買賣監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)則，依法查處互聯(lián)網(wǎng)范疇亂用商場分配位置約束買賣、不正當(dāng)競賽等違法行為，嚴禁渠道單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障渠道經(jīng)濟相關(guān)商場主體公平參加商場競賽。”

王健指出，《定見》的出臺實際上表明，國家以為渠道經(jīng)濟很重要，但需求標準促進其健康開展，而約束買賣行為制約了互聯(lián)網(wǎng)渠道做大做強，不利于互聯(lián)網(wǎng)職業(yè)構(gòu)成自在公平的競賽次序，也嚴峻危害顧客自在挑選、公平買賣等權(quán)益，最終危害到我國實體經(jīng)濟的開展。

“‘容納審慎’的監(jiān)管原則著重的是該管的管，不該管的不論，而非放任不論。”王全興著重，對“二選一”行為的監(jiān)管，要從經(jīng)濟的持續(xù)開展來考慮，否則頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，只從眼前考慮，或許會為以后埋下新的危機。

“二選一”法令適用問題待解

盡管“二選一”行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)職業(yè)自在公平的競賽次序，嚴峻危害了顧客權(quán)益，但在法令適用上卻有許多問題待解。

王健以為，就約束買賣行為的法令規(guī)制而言，最直接的能夠介入的法令分別是反不正當(dāng)競賽法、反壟斷法、電子商務(wù)法�！吧鲜鋈�種法令標準中，反不正當(dāng)競賽法的適用相對比較簡單，其次是電子商務(wù)法，反壟斷法的適用門檻最高。”王健說，“從咱們與行政機關(guān)的觸摸來看，根據(jù)法令的便利性和易操作性，對‘二選一’行為選用反不正當(dāng)競賽法規(guī)制更簡單，但其12條適用有相當(dāng)大的局限性。”

上海市商場監(jiān)督管理局網(wǎng)絡(luò)買賣和商場標準監(jiān)督管理處處長李弘指出，法令部分在適用電子商務(wù)法時存在一定難度。電子商務(wù)法第35條規(guī)則：電子商務(wù)渠道經(jīng)營者不得使用服務(wù)協(xié)議、買賣規(guī)則以及技能等手法，對渠道內(nèi)經(jīng)營者在渠道內(nèi)的買賣、買賣價格以及與其他經(jīng)營者的買賣等進行不合理約束或許附加不合理條件，或許向渠道內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。“怎么認定‘不合理約束’、‘不合理條件’,這里有很大的自在裁量空間，這個度怎么把握，有待進一步探討�！崩詈胝f。

華東政法大學(xué)競賽法研討中心主任、上海市法學(xué)會競賽法研討會名譽會長徐士英教授以為，商場上的“二選一”行為難以適用反壟斷法，由于商場分配位置是認定行為違法性的一個條件，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟獨特的性質(zhì)，讓該范疇的商場分配位置很難認定。“如果顧客在一個渠道權(quán)力受到了危害，能夠搬運到另一個渠道，但這種搬運的本錢如果十分高，甚至沒有挑選，能夠以為渠道競賽是有壁壘的。”在實踐中，能夠經(jīng)過調(diào)查顧客權(quán)力的行使狀況，例如能不能行使挑選權(quán)、評判權(quán)、監(jiān)督權(quán)等來查驗渠道的競賽行為是否違法。

華東政法大學(xué)競賽法研討中心執(zhí)行主任翟巍副教授提出在適用反壟斷法時，“亂用商場分配位置”的舉證責(zé)任十分高，每一個步驟，尤其是第一步——相關(guān)商場的界定引起的爭議都十分大，主張暫時擱置制止亂用商場分配位置制度。

翟巍主張，可學(xué)習(xí)德國法相關(guān)法令規(guī)則，在反壟斷法修訂時，設(shè)置一個條款制止亂用相對優(yōu)勢位置，直接針對“二選一”行為，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟范疇的“二選一”行為。

“二選一”訴訟維權(quán)本錢較高

李弘以為，約束買賣是我國電子商務(wù)開展到現(xiàn)在愈顯杰出的問題。但從法令視點來看，由于約束買賣現(xiàn)在從顯性轉(zhuǎn)向蔭蔽，因而法令部分發(fā)現(xiàn)這種行為主要依賴于被約束買賣者的告發(fā)，或許受“二選一”影響的相對弱勢渠道的告發(fā)，但許多經(jīng)營者往往對大渠道有所顧忌，當(dāng)法令部分調(diào)查時不敢大膽發(fā)聲，收集有效依據(jù)較為困難。

上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授劉水林則指出，“二選一”行為的法令規(guī)制現(xiàn)在存在兩個問題，一是沒有訴訟案子，二是存在公共保護難的問題。

“沒有訴訟案子是由于訴訟本錢太高、勝訴率太低，但反壟斷訴訟不只僅是要給予受害者救助，更是要保護商場競賽次序。從這個視點上講，能夠考慮激活反壟斷公益訴訟。”劉水林說。

關(guān)于公共保護難的問題，劉水林以為，這是由于現(xiàn)在對渠道“二選一”行為的法令較少。而法令少的原因，除了“二選一”的違法性難以判別外，還由于現(xiàn)在法令對“二選一”行為的處分量的規(guī)則不合理。

“例如，電子商務(wù)法對渠道強制‘二選一’的罰款上限是200萬元，這對許多大渠道底子不足以起到震撼作用。在處分時，要考慮對顧客的危害，還要考慮對競賽次序的危害，此外違法時刻長短、商場大小等都應(yīng)當(dāng)作為處分量的考慮要素�！眲⑺�林說。

上海交通大學(xué)競賽法令與政策研討中心主任、上海市法學(xué)會競賽法研討會會長、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員王先林教授則指出，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)渠道或許電子商務(wù)范疇的法令規(guī)制，總體要遵循容納審慎的態(tài)度。但容納審慎不是放任不論，國辦發(fā)布的《定見》特別著重保護渠道相關(guān)商場主體公平參加競賽，而不是經(jīng)過亂用技能手法或許說其他的優(yōu)勢位置把競賽者排擠出去。

王先林說，在法令過程中，不一定非要處分，法令的主要目的是保護顧客利益和保護商場競賽，除了罰款和其他硬性處分外，還能夠選用行政指導(dǎo)等更軟化的法令手法。